A Estabilidade da gestante e a possibilidade de se fazer o teste de gravidez no exame demissional

A estabilidade (garantia) de emprego da gestante está prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Tal artigo dispõe que é vedada a dispensa da trabalhadora gestante da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Esta previsão se aplica também àquelas trabalhadoras que estão em contrato de experiência, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sedimentado em sua Súmula 244, item III.
As exceções à regra são o pedido de demissão pela própria trabalhadora, ou a ocorrência de uma das hipóteses de dispensa por justa causa (artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT).
Na prática significa que, exceto na ocorrência das duas situações acima, o empregador não pode dispensar a trabalhadora, devendo mantê-la no emprego, da data da confirmação da gravidez até, no mínimo, cinco meses após o parto, inclusive se for um contrato de experiência.
Necessário esclarecer que não importa se a trabalhadora tem conhecimento da gravidez, se teve conhecimento depois, se comunicou ou não o seu empregador. A garantia de emprego se manterá, pois, o fim da norma é a proteção à criança, no sentido da mãe ter renda para prover seu sustento.
Assim, se houver a rescisão contratual e a trabalhadora, após tal fato, descobrir que já estava grávida naquele momento, terá direito à garantia de emprego, podendo ser reintegrada ao trabalho ou receber indenização substitutiva.
Tal fato, notadamente, quando nem a trabalhadora tem conhecimento do estado gravídico no momento da rescisão contratual, e depois o empregador é surpreendido com uma determinação de reintegração ou indenização, traz grande insegurança jurídica.
Neste aspecto, o TST decidiu recentemente que é possível o empregador solicitar o exame de gravidez quando do exame demissional, e que tal fato não caracteriza ato discriminatório ou violador da intimidade da trabalhadora.
Isto porque, segundo o TST, o artigo 2º da Lei 9.029/1995 veda apenas a realização de exame de gravidez na admissão e no decorrer do contrato de trabalho, a fim que não haja discriminação na contratação ou manutenção do contrato da gestante. Contudo, tal lei nada prevê acerca do exame demissional.
Assim, o TST entendeu que, além de não haver óbice legal à realização do exame, o mesmo visa dar segurança jurídica do ato, tanto ao empregador, como à empregada, inclusive no sentido de se manter o contrato de trabalho ativo no caso da confirmação da gravidez.
Também entendeu o TST que tal medida não viola a intimidade da gestante e não caracteriza ato discriminatório do empregador.
Importante, porém, ressaltar que a votação do julgado não foi unânime, tendo havido entendimentos contrários ao firmado na decisão, e que se trata de uma visão nova do TST, devendo ainda ser consolidada para, daí sim, trazer a necessária segurança jurídica a todos os envolvidos na relação de trabalho

Arany Maria Scarpellini Priolli L’Apiccirella
OAB/SP 236.729