Hans Kelsen

Autor de cerca de 620 títulos, incluindo traduções e reimpressões, Kelsen foi um verdadeiro divisor de águas para toda teoria jurídica contemporânea. Nascido na Áustria pertenceu ao famoso Circulo de Viena de onde surgiram inúmeros pensadores, além de ter sido o autor intelectual da Constituição Austríaca.

Hans Kelsen teve papel fundamental para aceitação, explicação e fundamentação de um direito positivo estruturado que o Brasil adota atualmente. Seu pensamento se estrutura sobre uma base de que o direito está no mundo do “dever ser”, ou seja, distante de conceitos filosóficos, políticos e econômicos. Para entender como isso funcionaria na prática, atualmente, é necessário à noção mínima do que para a visão de Kelsen era o mundo do ‘dever ser’ e ‘ser’.

O mundo do ‘ser’ está intimamente ligado às ações – fatos que acontecem na sociedade diariamente e influenciam nas atitudes tomadas pelas pessoas e repercutem ao todo – seja economicamente, socialmente ou politicamente, útil ou inútil. Já o mundo do ‘dever ser’ é alheio as noções de justiça ou, ainda, distante do que pode ser considerado moralmente correto e incorreto – para ele distante do mundo do ‘ser’.

Para Kelsen, os dois mundos não deveriam se relacionar entre si. É que para ele, o direito dispensa valores éticos, ou seja, toda ordem jurídica elaborada de uma lógica interna é necessariamente justa. O que, segundo ele, tornava essa separação possível é o poder coercivo do direito, a possibilidade do Estado de punir quem descumprisse a norma jurídica.

Porém o que se vê é que uma separação completa torna-se inviável. Se a norma jurídica não for aceita na comunidade ou não condizer com a realidade não é possível que a mesma se sustente. Um exemplo disso é o crime de sedução, revogado há alguns anos. 

O crime de sedução trazia em seu artigo o seguinte: “seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”. Acontece que nos dias atuais é difícil a configuração de duas elementares do dispositivo, quais sejam a inexperiência e a justificável confiança da mulher.

Como exposto, à validade da norma, em seu último estágio, submete sua continuidade enquanto reguladora das ações humanas a própria aceitação social ou mesmo a possibilidade de ser aplicada de acordo com o que acontece diariamente ou com o passar dos anos. 

O que Kelsen afirma, na verdade, é que o direito, como regulador de condutas, só se diferencia de outras ordens sociais por ser uma ordem coativa. Apesar do direito estar inserido no mundo do ‘dever ser’ ele se relaciona com o mundo do ‘ser’ para manter a sua validade, prova disso é o costume ser uma das fontes do direito.

A principal contribuição de Kelsen esta na forma como as normas são criadas e se tornam válidas dentro do direito. Segundo ele, as normas são construídas de forma ‘escalonada, em que as inferiores tiram sua validade das superiores, até se atingir aquele primeiro pressuposto lógico-transcendental, que é a norma fundamental’.

O Brasil tem como norma fundamental a Constituição Federal de 1988, que assegura a todos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Esta norma é a máxima do direito de onde todas as outras normas surgem.

A norma hipotética fundamental se sujeita as normas jurídicas e essas normas emana do próprio povo. A principal obra de Kelsen foi a Teoria Pura do Direito, o qual retrata que o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que o regem. 

Sendo assim, Kelsen mantém sua teoria atual e válida até hoje, principalmente no que diz respeito à estruturação das normas e sua hierarquia, o que proporciona uma maior segurança jurídica a sociedade como um todo.

 

Ítalo Fainask, Marcelo Ducatti, Mateus Cohen, Pedro Lopes e Rafael Albino